segunda-feira, 19 de junho de 2017

Remédio Infalível para combater Cartéis


Artigo no Alerta Total – www.alertatotal.net
Por João Vinhosa

O Ministério Público Federal em São Paulo vai promover nesta terça-feira,  20 de junho, audiência pública para debater os aspectos cíveis da formação de cartel, como dano individual e coletivo. Por isso, neste artigo, damos nossa contribuição ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. O combate a Cartel precisa se popularizar, porque prejudica a vida das pessoas e empresas.

Muitas vezes, pequenas mudanças produzem substanciais melhorias no estado geral das coisas. Exemplo: a alteração na regra do futebol que, passando a punir o goleiro quando ele coloca a mão em bola recuada por um seu companheiro, acabou com uma abusiva alternativa de antijogo. Outro exemplo: a mudança na celebração da missa que, passando do latim para o português, possibilitou a participação mais efetiva das pessoas na cerimônia religiosa.

Nessa linha de raciocínio, vejamos o quanto uma pequena mudança na legislação poderá melhorar o combate ao mais lesivo dos crimes cometidos contra a economia popular, a formação de cartel – crime de comprovação extremamente difícil, mesmo nas oportunidades nas quais sua prática salta à vista.

Referida dificuldade de comprovação se explica pelo fato de ser necessária, para o aprofundamento das investigações, uma consistente delação feita por alguém que conhece detalhadamente a organização criminosa. Essa consistente delação é necessária, pois somente ela tem o poder de levar a Justiça a autorizar a quebra de sigilo dos envolvidos e uma posterior operação de busca e apreensão, providências indispensáveis à coleta de provas de formação cartel.

Com o objetivo de justificar a mudança na legislação (aqui chamada “remédio infalível”), importante será relembrar o caso do “Cartel do Oxigênio” – organização criminosa que praticava, entre outros, um crime inegavelmente hediondo: fraudar o caráter competitivo das licitações para superfaturar contra nossos miseráveis hospitais públicos.

Para tanto, será utilizado o que consta nos arquivos do Alerta Total, único noticiário que acompanhou nos mínimos detalhes o acontecido no polêmico processo movido contra tal cartel pelos órgãos de defesa da livre concorrência. É o que se segue:

A comprovação da atuação do “Cartel do Oxigênio” só foi possível em decorrência da rara sequência de fatos a seguir enumerados: 1 – as autoridades que combatem cartéis receberam, em dezembro de 2003, uma denúncia anônima com o nome dos funcionários que representavam as empresas White Martins, Aga, Air Liquide e Air Products nas negociações criminosas; 2 – devido à consistência da denúncia, integralmente coerente com outras informações de conhecimento dos órgãos fiscalizadores, a Justiça autorizou a quebra do sigilo telefônico dos representantes das empresas no cartel; 3 – as gravações telefônicas possibilitaram a obtenção de indícios suficientes para determinar uma operação de busca e apreensão; 4 – a operação de busca e apreensão, realizada em fevereiro de 2004, foi repleta de êxito. Nela, foi apreendido até mesmo o que foi chamado de “estatuto do cartel” – conjunto de regras da associação criminosa, que determinava, inclusive, as penalidades às quais estariam sujeitas as empresas conluiadas que o transgredissem.

O material apreendido possibilitou a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) instaurar um Processo Administrativo contra as empresas por formação de cartel, A reação das acusadas foi a esperada:  entraram na Justiça alegando que as provas contra elas foram obtidas de maneira irregular, pois se apoiaram numa denúncia anônima.
Passados quatro anos, em maio de 2008, após liberada pela Justiça, a SDE encaminhou seu Relatório final ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), propondo a punição máxima para as empresas acusadas. Fato raro: a existência do cartel ficou documentalmente comprovada.

Nestas alturas, torna-se importante recordar a irretocável profecia feita no Alerta Total em junho de 2010: “O processo administrativo ainda aguarda o julgamento do CADE. É certo que, caso o CADE penalize as integrantes do ‘Cartel do Oxigênio’, as empresas recorrerão às varias instâncias da Justiça para anular a penalidade. Na realidade, elas poderão ser inocentadas sem nem mesmo entrar no mérito das acusações – incontestáveis, como se vê no Relatório da SDE. Em outras palavras, grande é a chance de tudo acabar em pizza”.

Referida profecia se concretizou. Em setembro de 2010, o CADE penalizou severamente as empresas acusadas de formação de cartel. A líder do mercado nacional, White Martins – empresa pertencente ao grupo norte-americano Praxair Inc. – recebeu a maior multa até então aplicada pelo órgão responsável pelo combate a cartéis no País: R$ 2,2 bilhões. Com o objetivo de anular a penalidade, a White Martins recorreu à Justiça, dando origem ao processo n°. 491606220104013400, que tramitou na Justiça Federal da 1ª Região (Distrito Federal). Por fim, venceu a tese que as provas foram obtidas de maneira irregular, e a White Martins se livrou da punição que havia levado pelo comprovado crime de ter fraudado licitações com o objetivo de superfaturar contra nossos miseráveis hospitais públicos.
Com base no acontecido no caso do “Cartel do Oxigênio”, está sendo sugerido o “remédio infalível para combater cartéis” – uma alteração na legislação, objetivando atrair o interesse daqueles que possam denunciar (confidencialmente, mas não anonimamente) fatos que sejam relevantes a ponto de viabilizar o aprofundamento das investigações sobre determinado cartel. 

Assim sendo, para se tornar aplicável, o “remédio infalível” obedeceu as duas principais lições do caso do “Cartel do Oxigênio”. Primeira: é de todo necessário contar com uma categórica denúncia feita por alguém que conhece detalhes da organização criminosa. Segunda: referida denúncia não pode ser anônima.

Obviamente, para alguém se sujeitar aos inconvenientes de ser um denunciante, a ele terá que ser oferecido algum tipo de benefício. Por exemplo, nos casos investigados pela Lava-Jato, como o delator também participava dos crimes, as conhecidas delações premiadas oferecem como principal benefício a diminuição da pena. No caso do “remédio infalível”, como o denunciante não está envolvido no crime, sua recompensa será feita da maneira mais direta possível, em dinheiro.

Como sugestão, os benefícios a serem oferecidas ao denunciante poderiam ser uma adaptação do que é oferecido pelo Programa Whistleblower da U.S. Securities and Exchange Commission – SEC, criado pelo Congresso dos Estados Unidos para fornecer incentivos monetários com o objetivo de atrair indivíduos que venham a público relatar possíveis violações de determinadas leis federais. No âmbito do programa, denunciantes têm direito a uma concessão de entre 10% e 30% das sanções monetárias efetivamente pagas pelo denunciado. Importante notar que não interessa às autoridades norte-americanas saber o motivo que levou a pessoa a fazer sua denúncia (caça de recompensa, vingança de ex-mulher, razões ideológicas, etc.).

É de se destacar que uma iniciativa como essa estava entre as medidas propostas nas “10 Medidas Anticorrupção”. Pretendia-se regulamentar a figura do informante confidencial (diferente do informante anônimo, cuja identidade se desconhece). Foi esclarecido que a identidade do informante só seria preservada sob a condição de que ele não incriminasse falsamente alguém. E, nas oportunidades em que o juiz entendesse ser imprescindível a revelação da identidade do informante, o Ministério Público poderia escolher entre duas alternativas: revelar a identidade, ou perder o valor probatório exclusivamente do depoimento prestado pelo informante. Tal opção tem por base o art. 5º, inciso XIV, da Constituição Federal.

Como se sabe, a proposta original das “10 Medidas Anticorrupção” foi totalmente desfigurada no Legislativo. Em particular, a proposta de criação da figura do informante confidencial (na proposta, chamada de “reportante do bem”) não só foi rejeitada, como também foi motivo de deboche. Na Câmara, deputados de reputação enxovalhada apelidaram a figura de "corretor da corrupção".

Tendo sido a desfigurada proposta encaminhada ao Senado, foi para o ataque o “paladino da moralidade” Renan Calheiros. Elogiando as mudanças feitas pela Câmara, Renan declarou que o pacote anticorrupção recebeu o "tratamento que deveria ter recebido". O insuspeito senador Renan – sem nenhuma dúvida, um dos maiores conhecedores do assunto “corrupção” no País –, referindo-se ao “reportante do bem”, foi enfático ao declarar que a proposta “é defensável no fascismo, mas no estado democrático de direito, por favor, não”. Para reforçar suas convicções, Renan deveria entrar no endereço https://www.sec.gov/whistleblower e constatar como os “fascistas” norte-americanos têm estimulado – principalmente com recompensa financeira – a colaboração de denunciantes, objetivando receber informações que defendam o interesse da sociedade.

A propósito, se a denúncia que possibilitou a coleta de provas contra o “Cartel do Oxigênio” tivesse sido feita nos moldes propostos no “remédio infalível” (confidencialmente, e não anonimamente), teria rendido mais de R$ 200 milhões ao denunciante, e aproximadamente R$ 2 bilhões aos cofres públicos.

Finalizando, é de se destacar que a criação da figura do “delator confidencial candidato a receber recompensa” é útil pela própria natureza, funcionando como um autêntico arsenal nuclear (aquilo que você prefere não utilizar, mas é importante que o inimigo saiba que você possui). Para a constatação deste efeito benéfico, basta responder a seguinte questão: “Será que a White Martins participaria do ‘Cartel do Oxigênio’, sabendo que, para receber uma recompensa financeira, alguém pertencente aos quadros de uma das três outras cúmplices poderia delatar a organização criminosa?”

Em tempo: Vale acompanhar neste dia 20 de junho a Audiência Pública organizada pelo Ministério Público Federal em São Paulo para debater diversos aspectos do ilícito chamado formação de cartel. Informações pelo telefone (11) 3269-5084.


João Vinhosa é Engenheiro.

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