segunda-feira, 23 de abril de 2018

Carta Aberta enviada por Investidores minoritários da Petrobras ao CADE sobre o Caso Gemini



2ª Edição do Alerta Total – www.alertatotal.net
Por Jorge Serrão - serrao@alertatotal.net

O Escândalo Gemini, sempre abordado por este Alerta Total, produz mais um documento histórico no ativismo societário brasileiro. A Associação de Investidores Minoritários (AIDMIN) enviou uma carta ao presidente do CADE, Alexandre Barreto de Souza.

A AIDMIN adverte sobre aspectos que podem aumentar ainda mais o prejuízo da Petrobras (como o fato de a Gemini ter entre seus principais clientes empresas pertencentes à White Martins, como um eventual subsídio ao transporte para clientes situados a grandes distâncias da usina de liquefação, etc.)

Vale uma leitura atenta do documento assinado por Romano Guido Nello Gaucho Allegro e enviado ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Segue a integra do texto, em 38 tópicos, ao longo de 9 páginas. De bônus, tem o link do Acordo de Cotistas que criou a Gemini:   

1 – As empresas White Martins, Petrobras e Gemini – sociedade da White Martins com a Gaspetro, então subsidiária da Petrobras – foram multadas por infração contra a ordem econômica, conforme consta no processo nº. 08012.011881/2007-41 que tramita no Cade.

2 – Referida infração consistia na venda da matéria prima Gás Natural a preços subsidiados, feita pela Petrobras à sociedade Gemini (da qual ela, por meio da Gaspetro, era sócia minoritária). Tal preço subsidiado tornava viável a manipulação do preço de venda do Gás Natural Liquefeito feita pela Gemini ao consumidor final, em flagrante concorrência desleal contra as empresas que com ela competiam comercializando Gás Natural no estado gasoso. Resumidamente, o mesmo Gás Natural que a Petrobras vendia a preço de mercado para as empresas que o comercializavam no estado gasoso por meio de dutos era oferecido a preços simbólicos à Gemini, que comercializava o produto no estado líquido, utilizando o transporte rodoviário.
3 – Insurgindo-se contra a decisão do Cade que proibia a Petrobras praticar preços subsidiados para a Gemini, a White Martins ameaçou fazer valer “o reconhecimento de seus direitos, ainda que lhe reste satisfazê-los somente por meio de pleito indenizatório em face da União Federal e desse Cade”. (Nota de autoria da White Martins, datada de 26 de janeiro de 2016, juntada ao processo). Convicta de seus direitos, a White Martins, inclusive, recusou-se a pagar a multa aplicada pelo Cade no citado processo, levando o órgão a inscrevê-la na Dívida Ativa da União e no CADIN.
4 – Considerando o histórico da White Martins e do exército de caríssimos advogados por ela utilizados, é de todo conveniente que o Cade tome precauções diante de qualquer demanda judicial. Não custa lembrar que, em outra disputa na qual não tinha, praticamente, chance de vencer, a White Martins impôs uma acachapante derrota ao Cade. Isso aconteceu no caso do processo no qual foi julgado o cartel de gases industriais e medicinais, conforme resumido a seguir.
5 – A farta documentação coletada em uma operação de busca e apreensão realizada em fevereiro de 2004 nas dependências de diversas empresas acusadas de integrarem o chamado Cartel do Oxigênio originou um processo no âmbito do Cade. É de se ressaltar que, entre tal documentação, foi apreendido um autêntico Estatuto do Cartel, que, inclusive, determinava a penalidade a ser aplicada a um integrante que, porventura, desrespeitasse as normas compactuadas.
6 – Após uma polêmica tramitação do processo, em setembro de 2006, o Cade aplicou na White Martins a maior multa por ele aplicada até então (cerca de R$ 2,2 bilhões).
7 – A White Martins entrou na Justiça e conseguiu anular a penalidade, alegando vício na obtenção das provas. Três foram as principais consequências de tal decisão judicial: as empresas que comprovadamente se uniram para fraudar licitações e superfaturar contra hospitais públicos foram inocentadas, vários anos de trabalho do Cade foram perdidos e toda a comprovação do “modus operandi” do cartel foi para o lixo.
8 – É da maior importância ressaltar que, naquela oportunidade, o Cade recusou-se a utilizar uma arma que poderia ter inibido a disposição de a White Martins se envolver na batalha travada junto à Justiça brasileira. Tal arma era a notificação da investigação aqui realizada ao Departamento de Justiça dos Estados Unidos, conforme prevê o Acordo firmado pelo Governo do Brasil com o Governo dos Estados Unidos, relativo à cooperação entre suas Autoridades de Defesa da Concorrência.

9 – Promulgado pelo Decreto nº 4702 de 21 de maio de 2003, referido Acordo prevê que cada parte fica comprometida a notificar a outra parte sobre investigações que estiver levando a efeito para combater práticas anticompetitivas. O Acordo prevê, também, que, relativamente a investigações aqui realizadas, a comunicação inicial deve ser feita pelo Cade, que é a Autoridade de Defesa da Concorrência pelo Brasil.

10 – Em seu Artigo II, o Acordo estipula que as atividades a serem notificadas “são aquelas que: (a) forem relevantes para as atividades da outra Parte na aplicação de suas leis”. No mesmo Artigo, encontram-se elencadas diversas outras hipóteses de notificação, mesmo que os fatos investigados não sejam considerados “relevantes”. Diante de tais termos, depreende-se que, de um modo geral, qualquer investigação de fatos que “forem relevantes” para a outra Parte deve ser notificada.

11 – É inegável que só o fato de a White Martins ser de propriedade exclusiva do grupo norte-americano Praxair Inc. – líder do mercado de gases industriais e medicinais dos Estados Unidos – justificaria referida “relevância”.

12 – Além disso, deve ser destacada a uniformidade de procedimentos da Praxair Inc. e de sua empresa brasileira, a White Martins. A mais forte evidência de citada uniformidade de procedimentos é a ascensão funcional de Ricardo Malfitano, presidente da White Martins à época das tratativas do Cartel do Oxigênio.

13 – Malfitano iniciou sua carreira na White Martins, trabalhou algum tempo na Praxair nos EUA, retornou ao Brasil como Diretor da controlada brasileira, voltou para os EUA como Presidente da Praxair – New York, retornou ao Brasil como Presidente da White Martins, deixando tal cargo para ocupar a posição de Vice-Presidente Executivo da Praxair nos EUA.

14 – Com a finalidade de reforçar ainda mais a “relevância” da qual fala o Artigo II do Acordo, encontra-se a seguir transcrita a manifestação da Praxair Inc. contida nas páginas 92 e 93 de seu "2013 Annual Report":
“On September 1,2010, CADE (“Brazilian Administrative Council for Economic Defense”) announced alleged anticompetitive activity on the part of five industrial gas companies in Brazil and imposed fines on all five companies.Originally, CADE imposed a civil fine of R$ 2,2 billion Brazilian reais (US$ 939 million) against White Martins, the Brazil-based subsidiary of Praxair, Inc. In response to a motion for clarification, the fine was reduced to R$1,7 billion Brazilian reais (US$ 726 million) due to a calculation error made by CADE. The amount of the fine is subject to indexation using SELIC. On September 2, 2010, Praxair issued a press released and filed a report on Form 8-K rejecting all claims and stating that the fine represents a gross and arbitrary disregard of Brazilian law.
On October 19, 2010, White Martins filed an annulment petition (“appeal”) with the Federal Court in Brasilia seeking to have the fine against White Martins overturned. In order to suspend payment of the fine pending the completion of the appeal process, Brazilian law required that the company tender a form of guarantee in the amount of the fine as security. Currently, 50% of the guarantee is satisfied by letters of credit with a financial institution and 50% of the guarantee is satisfied by a pledge of equity of a Brazilian subsidiary.
Praxair strongly believes that the allegations are without merit and that the fine will be entirely overturned during the appeal process. The company further believes that it has strong defenses and will vigorously defend against the allegations and related fine up to such levels of the Federal Courts in Brazil as may be necessary. Because appeals in Brazil historically take many years to resolve, it is very difficult to estimate when the appeal will be finally decided. Based on management judgments, after considering judgments and opinions of outside counsel, no reserve has been recorded for this proceeding as management does not believe that a loss is probable.”

15 – Lícito torna-se imaginar que – caso o Cade tivesse notificado as autoridades dos Estados Unidos sobre as investigações contra o Cartel do Oxigênio – a dona da White Martins, a norte-americana Praxair Inc., temerosa de ser investigada pelo Departamento de Justiça dos EUA, ordenaria à sua “longa manus” a imediata cessação de práticas contrárias às Leis de Concorrência brasileiras.
16 – Mais: caso o Cade tivesse notificado o Departamento de Justiça dos Estados Unidos, conforme estipulado no citado Acordo Brasil-EUA, em vez de ter sido jogado no lixo cerca de seis anos processo, os cofres públicos teriam recebido mais de R$ 2 bilhões. Além disso, em vez de o Cade ter ficado desmoralizado por ter “enxugado gelo” durante seis anos, a sua reputação de defensor da livre concorrência de mercado teria aumentado significativamente, e a White Martins teria sido obrigada pela Praxair Inc. a não mais cometer infrações contra a ordem econômica.
17 – Voltemos agora ao caso que ora nos ocupa, ou seja, ao processo número 08012.011881/2007-41, em especial a oportunidade de o Cade notificar as autoridades norte-americanas sobre o caso Gemini.
18 – Inquestionavelmente, o que consta de referido processo atende o critério de “relevância” destacado no Artigo II do Acordo. Até mesmo porque os negócios das duas empresas que integram a Gemini – Petrobras, com 40% das cotas e White Martins, com 60% das cotas – envolvem vultosos interesses norte-americanos.

19 –  Como mais uma prova que a White Martins não passa de uma extensão da norte-americana Praxair Inc., deve ser destacado que quem o assinou os principais documentos da Gemini foi o presidente da White Martins, Domingos Bulus, que acumula tal cargo com o de presidente da Praxair South America e o de senior vice president da Praxair Inc. – a proprietária da totalidade das quotas da White Martins.


20 – Sob outro aspecto, em qualquer análise dos prejuízos causados à Petrobras com o consequente favorecimento à White Martins, revestem-se da maior importância os documentos lesivos à Petrobras firmados pelo então presidente da Gaspetro, Djalma Rodrigues de Souza, a respeito do qual consta o que vai a seguir.

21 – Conforme amplamente divulgado, em 20 de outubro de 2017, na fase 46 da Operação Lava Jato, agentes da PF cumpriram mandado de prisão na residência do ex-diretor de Novos Negócios da Petroquisa Djalma Rodrigues de Souza, o “Jabuti” da lista de propinas da Odebrecht, que foi acusado de, entre dezembro de 2010 e março de 2014, ter recebido de propina R$ 17,7 milhões (depositados no exterior) mais R$ 10,7 milhões (em espécie), tudo por conta de contratos na área de petroquímica.
22 – O fato de ter ficado comprovado que “Jabuti” aceitava propina para facilitar o assalto que empresas corruptoras praticavam nos cofres da Petrobras nos remete diretamente aos documentos por ele assinados que deixaram a Petrobras indefesa, passível de ser lesada no caso Gemini.
23 – Os documentos assinados por “Jabuti” são tão criminosamente lesivos à Petrobras que permitiram a White Martins afrontar a todos, ao comunicar formalmente que, sendo obrigada a cumprir Decisão do Cade sobre o fim do subsídio ao Gás Natural, “adequará o valor da liquefação por ela levada a efeito ao referido Consórcio ao valor de R$ 0,651m3 (sessenta e cinco centavos de real por metro cúbico) tão logo a Petrobras dê cumprimento à Decisão, ajustando o valor do gás natural aportado ao Consórcio”.
24 – Deve ser salientado que o Ofício nº. 050/201 5-LJ P/PGR/M PFA encaminhado à Lava Jato pelo Cade já havia chamado a atenção para o envolvimento de Djalma Rodrigues de Souza no caso Gemini. De referido Ofício, são transcritos os seguintes trechos: ”Importa destacar que a PETROBRAS fez-se representar na criação deste consórcio por DJALMA RODRIGUES DE SOUZA, então presidente da Gaspetro”. (...) “Por fim, importante mencionar o fato de que o preposto da Petrobras, que assinou o ‘Instrumento Particular de Constituição de Sociedade Limitada, sob a Denominação de GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda.’, um dos contratos que formalizou a operação de constituição do Consórcio Gemini, teria sido afastado de sua gerência geral na Petrobrás, sendo alvo de investigações no âmbito da Operação Lava Jato. Trata-se do Sr. Djalma Rodrigues de Souza, à época Presidente da Petrobras Gás S.A. - Gaspetro (DOC. 04)”.

25 – Naturalmente, a ameaça de a White Martins de fazer valer seus direitos “por meio de pleito indenizatório em face da União Federal e desse Cade” terá que ser confrontada com os documentos que alegadamente lhe dá tais direitos e foram assinados por “Jabuti”.

26 – Entre os documentos assinados por “Jabuti” que davam direitos à White Martins, destaca-se o Acordo de Quotistas da Gemini firmado em 29 de janeiro de 2004.  Tal Acordo – cujos signatários são o citado Domingos Bulus pela White Martins e “Jabuti” pela Gaspetro – é, na realidade, um caso de polícia. Por meio dele, a White Martins pode superfaturar contra a Gemini (e, por consequência, contra a Petrobras) a seu bel-prazer, conforme mostrado a seguir.
27 – No item 3.2 (página 4 do Acordo) consta: “As Partes concordam que a Sociedade deverá (...) contratar a White Martins ou Afiliada desta para a execução dos serviços de logística do fornecimento de gás natural liquefeito aos clientes da Sociedade, desde a planta de liquefação (...) até o ponto de entrega aos clientes, incluindo o transporte, o controle de estoques dos clientes, a definição e otimização das rotas de entrega, manutenção das carretas e tanques criogênicos e dos equipamentos utilizados na prestação de serviços aqui contemplados.”
28 – No item 3.2.1 do Acordo de Quotistas lê-se que a Gemini contratará os serviços da sócia majoritária White Martins ou Afiliada desta pelo prazo de 5 (cinco) anos, renováveis mediante acordo das partes, “caso a proposta por esta apresentada seja justa e em condições correntes de mercado”. Ressalte-se que, no caso dos serviços contratados pela Gemini, é praticamente impossível determinar as “condições correntes de mercado” para serviços cuja terceirização é inédita.
29 – No item 3.3 (página 5), o Acordo prevê a possibilidade de a Gemini contratar o fornecimento e/ou a prestação de serviços de outra empresa que não seja a White Martins. Nesse caso, a Sociedade deverá providenciar a cotação de preços junto a “empresas idôneas”; e, em seguida submeter tal cotação à White Martins. Resta questionar se alguma empresa idônea se submeterá a participar de uma disputa, sabendo que, mesmo se vencer o certame, só será contratada se a sócia majoritária da contratante não se interessar em igualar as suas condições.
30 – Conforme se depreende dos termos do Acordo de Quotistas, a Gemini só se livrará de ter a White Martins como a prestadora de todos os serviços e fornecimentos, se sua sócia majoritária abrir mão de seu “direito de preferência para o fornecimento e/ou prestação de serviço à Sociedade”. É o que pode ser visto no item 3.3.2 abaixo transcrito.
31 – “A White Martins, ou qualquer de suas Afiliadas, terá direito de preferência para o fornecimento e/ou prestação de serviço à Sociedade dos itens listados no item 3.3. Uma vez recebida a notificação da melhor oferta para o fornecimento e/ou a prestação de serviço de um desses itens, nos termos do item 3.3 e seus subitens, a White Martins poderá, no prazo de 10 (dez) dias a contar do recebimento da notificação, notificar a Sociedade de que deseja igualar a melhor oferta para o fornecimento e/ou a prestação de serviço do item em questão, caso em que as Partes se comprometem a tomar as medidas necessárias, incluindo, mas não limitado a, votar, no sentido de aprovar a contratação do fornecimento e/ou a prestação de serviço de tal item com a White Martins (ou qualquer de suas Afiliadas)”.
32 – Incontestavelmente, o direito de preferência, além de afugentar qualquer “empresa idônea” de uma licitação fraudulenta, possibilita a prática de imensos superfaturamentos contratualmente legais, levados a efeito pela detentora da preferência, conforme o hipotético caso abaixo.
33 – Suponhamos que seja R$ 100 o preço justo de um determinado serviço para o qual haverá uma concorrência. Basta que se faça uma combinação, de forma que um “concorrente amigo” vença a falsa disputa com o preço de R$ 300 (a propósito, quem já participou de cartel sabe muito bem o que é um “concorrente amigo”).
34 – A concretização da fraude se dará com o exercício do direito da preferência. Em outras palavras, o detentor da preferência igualará seu preço ao do “concorrente amigo” que havia apresentado o mais baixo preço. Assim, a detentora da preferência será contratada por R$ 300 para um serviço que vale R$ 100. E, o que é melhor: tudo contratualmente correto, conforme as regras estipuladas pelo altamente lesivo Acordo.
35 – Por outro lado, deve ser ressaltado que o mesmo fato – venda de matéria prima a preços favorecidos, feita pela Petrobras a empresa da qual é sócia minoritária – já foi objeto de processo no âmbito da Lava Jato, ao investigar o caso da Braskem (sociedade controlada pela Odebrecht, da qual a Petrobras era sócia minoritária e fornecedora da matéria-prima Nafta).
36 – É de se salientar a analogia dos casos Braskem e Gemini. A propósito, no caso da Braskem, a Sentença por meio da qual o Juiz Sérgio Moro condenou Marcelo Odebrecht no PROCESSO n.º 5036528-23.2015.4.04.7000 da 13.ª VARA FEDERAL CRIMINAL DE CURITIBA é categórica. De tal Sentença, são transcritos os trechos a seguir: “Paulo Roberto Costa declarou que recebia vantagem indevida da Odebrecht e da controlada Braskem também com base no contrato de fornecimento de Nafta da Petrobrás para a Braskem (...)  o principal negociador da Petrobrás estava na ‘folha de pagamento’ da Braskem, o que, à toda evidência, desde o início comprometeu as chances da estatal de obter uma posição mais favorável (...) Não vislumbro, porém, a título de indenização mínima, condições, pelas limitações da ação penal, de fixar outro valor além das propinas direcionadas aos agentes da Petrobrás, isso sem prejuízo de que a Petrobrás ou o MPF persiga indenização adicional  na esfera cível.”
37 – Apoiada nos fatos relatados, a AIDMIN apresenta as considerações abaixo listadas para, em seguida, solicitar:
a)    Considerando que a White Martins era a beneficiária da venda de matéria-prima (Gás Natural) a preços subsidiados feita pela Petrobras a uma empresa da qual ela é sócia minoritária (Gemini).

b)    Considerando que Odebrecht foi exemplarmente punida na Operação Lava Jato por ter sido a beneficiária da venda de matéria-prima (Nafta) a preços subsidiados feita pela Petrobras a outra empresa da qual ela era sócia minoritária (Braskem).

c)    Considerando que as provas da venda de Gás Natural com prejuízo da Petrobras encontram-se no processo nº. 08012.011881/2007-41 do Cade.

d)    Considerando que um eventual insucesso do Cade em uma anunciada ação judicial movida pela White Martins contra o órgão poderá se reverter também contra a Petrobras, aumentando substancialmente os prejuízos de seus acionistas minoritários, que já foram prejudicados pelo subsídio dado ao Gás Natural.

e)    Considerando que a preocupação manifestada no item acima se justifica pelas declarações da White Martins no processo em questão, como a seguinte: “Ocorre, porém, que a Petrobras, de forma arbitrária e manifestamente abusiva, vem tentando se utilizar da medida preventiva como justificativa para impigir à White Martins, nas negociações do malsinado contrato de fornecimento, condições absurdamente leoninas e verdadeiramente extorsivas”.

f)      Considerando que documentos suspeitíssimos (como o comentado Acordo de Quotistas) servem para que a White Martins ameace fazer valer “o reconhecimento de seus direitos, ainda que lhe reste satisfazê-los somente por meio de pleito indenizatório em face da União Federal e desse Cade”, é de todo necessário que tais documentos sejam submetidos a uma rigorosa análise, nos moldes da que permitiu o Juiz Sérgio Moro, em caso semelhante, sentenciar “o principal negociador da Petrobrás estava na ‘folha de pagamento’ da Braskem, o que, à toda evidência, desde o início comprometeu as chances da estatal de obter uma posição mais favorável”.

g)    Considerando que o Ofício n° 050/201 5-LJ P/PGR/M PFA, enviado em 22 de novembro de 2016, pelo Cade à Força Tarefa da Lava Jato destaca que “Estima-se que o prejuízo da Petrobras com o consórcio Gemini seja da monta de. aproximadamente, R$ 250 milhões”.

h)    Considerando que na Sentença do caso Braskem o Juiz Moro destacou que estava condenando os réus a multas “sem prejuízo de que a Petrobrás ou o MPF persiga indenização adicional na esfera cível.”

i)       Considerando que – mesmo diante das incontestáveis provas documentais que levaram o Cade a aplicar a multa de R$ 2,2 bilhões à White Martins no caso do Cartel do Oxigênio – os caríssimos advogados da empresa conseguiram uma retumbante vitória na Justiça Brasileira.

j)      Considerando que o fato de o Cade não ter notificado o caso do Cartel do Oxigênio ao Departamento de Justiça dos Estados Unidos foi determinante para sua derrota junto à Justiça Brasileira.
38 – Em defesa dos acionistas minoritários da Petrobras, e para aplacar o comportamento beligerante da White Martins, a AIDMIN vem fazer duas solicitações ao Cade. A primeira solicitação é que o Cade notifique as autoridades norte-americanas nos termos do Acordo firmado pelo Governo do Brasil com o Governo dos Estados Unidos relativo à cooperação entre suas Autoridades de Defesa da Concorrência. A segunda solicitação é que o Cade dê ciência do presente documento à Força Tarefa da Operação Lava Jato, complementando as informações já passadas pelo órgão por meio do Ofício nº. 050/201 5-LJ P/PGR/M PFA.

Finalizando, a AIDMIN chama a atenção para alguns aspectos que podem aumentar ainda mais o prejuízo da Petrobras (como o fato de a Gemini ter entre seus principais clientes empresas pertencentes à White Martins, como um eventual subsídio ao transporte para clientes situados a grandes distâncias da usina de liquefação, etc.) e coloca-se à disposição para eventuais esclarecimentos.

ANEXO: LINK DO ACORDO DE QUOTISTAS GEMINI

Três Neurônios e a Senadora sem


Tico, Teco, Toco e o Louco prestam uma singela homenagem à Narizinho. Se vai cheirar bem ou não só o réu-mineirinho pode dizer... Link em: https://youtu.be/jtyj9hrgFMc

Vida que segue... Ave atque Vale! Fiquem com Deus. Nekan Adonai!

O Alerta Total tem a missão de praticar um Jornalismo Independente, analítico e provocador de novos valores humanos, pela análise política e estratégica, com conhecimento criativo, informação fidedigna e verdade objetiva. Jorge Serrão é Jornalista, Radialista, Publicitário e Professor. Editor-chefe do blog Alerta Total: www.alertatotal.net. Especialista em Política, Economia, Administração Pública e Assuntos Estratégicos. 
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© Jorge Serrão. Edição do Blog Alerta Total de 23 de Abril de 2018.

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