O Escândalo Gemini, sempre abordado por este Alerta Total, produz mais um
documento histórico no ativismo societário brasileiro. A Associação de
Investidores Minoritários (AIDMIN) enviou uma carta ao presidente do CADE, Alexandre
Barreto de Souza.
A AIDMIN adverte sobre aspectos que podem aumentar ainda mais o prejuízo
da Petrobras (como o fato de a Gemini ter entre seus principais clientes
empresas pertencentes à White Martins, como um eventual subsídio ao transporte
para clientes situados a grandes distâncias da usina de liquefação, etc.)
Vale uma leitura atenta do documento assinado por Romano Guido Nello
Gaucho Allegro e enviado ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Segue
a integra do texto, em 38 tópicos, ao longo de 9 páginas. De bônus, tem o link
do Acordo de Cotistas que criou a Gemini:
1 – As
empresas White Martins, Petrobras e Gemini – sociedade da White Martins com a
Gaspetro, então subsidiária da Petrobras – foram multadas por infração contra a
ordem econômica, conforme consta no processo nº. 08012.011881/2007-41 que
tramita no Cade.
2 – Referida infração consistia
na venda da matéria prima Gás Natural a preços subsidiados, feita pela
Petrobras à sociedade Gemini (da qual ela, por meio da Gaspetro, era sócia
minoritária). Tal preço subsidiado tornava viável a manipulação do preço de
venda do Gás Natural Liquefeito feita pela Gemini ao consumidor final, em
flagrante concorrência desleal contra as empresas que com ela competiam
comercializando Gás Natural no estado gasoso. Resumidamente, o mesmo Gás
Natural que a Petrobras vendia a preço de mercado para as empresas que o
comercializavam no estado gasoso por meio de dutos era oferecido a preços
simbólicos à Gemini, que comercializava o produto no estado líquido, utilizando
o transporte rodoviário.
3 – Insurgindo-se contra a
decisão do Cade que proibia a Petrobras praticar preços subsidiados para a
Gemini, a White Martins ameaçou fazer valer “o reconhecimento de seus direitos,
ainda que lhe reste satisfazê-los somente por meio de pleito indenizatório em
face da União Federal e desse Cade”. (Nota de autoria da White Martins, datada
de 26 de janeiro de 2016, juntada ao processo). Convicta de seus direitos, a
White Martins, inclusive, recusou-se a pagar a multa aplicada pelo Cade no
citado processo, levando o órgão a inscrevê-la na Dívida Ativa da União e no
CADIN.
4 – Considerando o histórico da
White Martins e do exército de caríssimos advogados por ela utilizados, é de
todo conveniente que o Cade tome precauções diante de qualquer demanda
judicial. Não custa lembrar que, em outra disputa na qual não tinha,
praticamente, chance de vencer, a White Martins impôs uma acachapante derrota
ao Cade. Isso aconteceu no caso do processo no qual foi julgado o cartel de
gases industriais e medicinais, conforme resumido a seguir.
5 – A farta documentação
coletada em uma operação de busca e apreensão realizada em fevereiro de 2004
nas dependências de diversas empresas acusadas de integrarem o chamado Cartel
do Oxigênio originou um processo no âmbito do Cade. É de se ressaltar que,
entre tal documentação, foi apreendido um autêntico Estatuto do Cartel, que,
inclusive, determinava a penalidade a ser aplicada a um integrante que,
porventura, desrespeitasse as normas compactuadas.
6 – Após uma polêmica tramitação
do processo, em setembro de 2006, o Cade aplicou na White Martins a maior multa
por ele aplicada até então (cerca de R$ 2,2 bilhões).
7 – A White Martins entrou na Justiça
e conseguiu anular a penalidade, alegando vício na obtenção das provas. Três
foram as principais consequências de tal decisão judicial: as empresas que
comprovadamente se uniram para fraudar licitações e superfaturar contra
hospitais públicos foram inocentadas, vários anos de trabalho do Cade foram
perdidos e toda a comprovação do “modus operandi” do cartel foi para o lixo.
8 – É da
maior importância ressaltar que, naquela oportunidade, o Cade recusou-se a
utilizar uma arma que poderia ter inibido a disposição de a White Martins se
envolver na batalha travada junto à Justiça brasileira. Tal arma era a
notificação da investigação aqui realizada ao Departamento de Justiça dos
Estados Unidos, conforme prevê o Acordo firmado pelo Governo do Brasil com o Governo
dos Estados Unidos, relativo à cooperação entre suas Autoridades de Defesa da
Concorrência.
9 –
Promulgado pelo Decreto nº 4702 de 21 de maio de 2003, referido Acordo prevê
que cada parte fica comprometida a notificar a outra parte sobre investigações
que estiver levando a efeito para combater práticas anticompetitivas. O Acordo
prevê, também, que, relativamente a investigações aqui realizadas, a
comunicação inicial deve ser feita pelo Cade, que é a Autoridade de Defesa da
Concorrência pelo Brasil.
10 – Em seu
Artigo II, o Acordo estipula que as atividades a serem notificadas “são aquelas
que: (a) forem relevantes para as atividades da outra Parte na aplicação de
suas leis”. No mesmo Artigo, encontram-se elencadas diversas outras hipóteses
de notificação, mesmo que os fatos investigados não sejam considerados “relevantes”.
Diante de tais termos, depreende-se que, de um modo geral, qualquer
investigação de fatos que “forem relevantes” para a outra Parte deve ser
notificada.
11 – É
inegável que só o fato de a White Martins ser de propriedade exclusiva do grupo
norte-americano Praxair Inc. – líder do mercado de gases industriais e
medicinais dos Estados Unidos – justificaria referida “relevância”.
12 – Além
disso, deve ser destacada a uniformidade de procedimentos da Praxair Inc. e de
sua empresa brasileira, a White Martins. A mais forte evidência de citada
uniformidade de procedimentos é a ascensão funcional de Ricardo Malfitano,
presidente da White Martins à época das tratativas do Cartel do Oxigênio.
13 –
Malfitano iniciou sua carreira na White Martins, trabalhou algum tempo na
Praxair nos EUA, retornou ao Brasil como Diretor da controlada brasileira,
voltou para os EUA como Presidente da Praxair – New York, retornou ao Brasil
como Presidente da White Martins, deixando tal cargo para ocupar a posição de
Vice-Presidente Executivo da Praxair nos EUA.
14 – Com a
finalidade de reforçar ainda mais a “relevância” da qual fala o Artigo II do
Acordo, encontra-se a seguir transcrita a manifestação da Praxair Inc. contida
nas páginas 92 e 93 de seu "2013 Annual Report":
“On September 1,2010, CADE (“Brazilian
Administrative Council for Economic Defense”) announced alleged anticompetitive
activity on the part of five industrial gas companies in Brazil and imposed
fines on all five companies.Originally, CADE imposed a civil fine of R$ 2,2
billion Brazilian reais (US$ 939 million) against White Martins, the
Brazil-based subsidiary of Praxair, Inc. In response to a motion for
clarification, the fine was reduced to R$1,7 billion Brazilian reais (US$ 726
million) due to a calculation error made by CADE. The amount of the fine is
subject to indexation using SELIC. On September 2, 2010, Praxair issued a press
released and filed a report on Form 8-K rejecting all claims and stating that
the fine represents a gross and arbitrary disregard of Brazilian law.
On October 19, 2010, White Martins
filed an annulment petition (“appeal”) with the Federal Court in Brasilia
seeking to have the fine against White Martins overturned. In order to suspend
payment of the fine pending the completion of the appeal process, Brazilian law
required that the company tender a form of guarantee in the amount of the fine
as security. Currently, 50% of the guarantee is satisfied by letters of credit
with a financial institution and 50% of the guarantee is satisfied by a pledge
of equity of a Brazilian subsidiary.
Praxair strongly believes that the
allegations are without merit and that the fine will be entirely overturned
during the appeal process. The company further believes that it has strong
defenses and will vigorously defend against the allegations and related fine up
to such levels of the Federal Courts in Brazil as may be necessary. Because
appeals in Brazil historically take many years to resolve, it is very difficult
to estimate when the appeal will be finally decided. Based on management
judgments, after considering judgments and opinions of outside counsel, no
reserve has been recorded for this proceeding as management does not believe
that a loss is probable.”
15 – Lícito torna-se imaginar
que – caso o Cade tivesse notificado as autoridades dos Estados Unidos sobre as
investigações contra o Cartel do Oxigênio – a dona da White Martins, a
norte-americana Praxair Inc., temerosa de ser investigada pelo Departamento de
Justiça dos EUA, ordenaria à sua “longa manus” a imediata cessação de práticas
contrárias às Leis de Concorrência brasileiras.
16 – Mais: caso o Cade tivesse
notificado o Departamento de Justiça dos Estados Unidos, conforme estipulado no
citado Acordo Brasil-EUA, em vez de ter sido jogado no lixo cerca de seis anos
processo, os cofres públicos teriam recebido mais de R$ 2 bilhões. Além disso,
em vez de o Cade ter ficado desmoralizado por ter “enxugado gelo” durante seis
anos, a sua reputação de defensor da livre concorrência de mercado teria
aumentado significativamente, e a White Martins teria sido obrigada pela
Praxair Inc. a não mais cometer infrações contra a ordem econômica.
17 – Voltemos agora ao caso que
ora nos ocupa, ou seja, ao processo número 08012.011881/2007-41, em especial a
oportunidade de o Cade notificar as autoridades norte-americanas sobre o caso
Gemini.
18 – Inquestionavelmente, o que consta de referido processo atende o
critério de “relevância” destacado no Artigo II do Acordo. Até mesmo porque os
negócios das duas empresas que integram a Gemini – Petrobras, com 40% das cotas
e White Martins, com 60% das cotas – envolvem vultosos interesses
norte-americanos.
19 – Como mais uma prova que a
White Martins não passa de uma extensão da norte-americana Praxair Inc., deve
ser destacado que quem o assinou os principais documentos da Gemini foi o
presidente da White Martins, Domingos Bulus, que acumula tal cargo com o de
presidente da Praxair South America e o de senior vice president da Praxair
Inc. – a proprietária da totalidade das quotas da White Martins.
20 – Sob outro aspecto, em qualquer análise dos prejuízos causados à
Petrobras com o consequente favorecimento à White Martins, revestem-se da maior
importância os documentos lesivos à Petrobras firmados pelo então presidente da
Gaspetro, Djalma Rodrigues de Souza, a respeito do qual consta o que vai a
seguir.
21 – Conforme amplamente
divulgado, em 20 de outubro de 2017, na fase 46 da Operação Lava
Jato, agentes da PF cumpriram mandado de prisão na residência do ex-diretor de
Novos Negócios da Petroquisa Djalma Rodrigues de Souza, o “Jabuti” da
lista de propinas da Odebrecht, que foi acusado de, entre dezembro de 2010 e
março de 2014, ter recebido de propina R$ 17,7 milhões (depositados no
exterior) mais R$ 10,7 milhões (em espécie), tudo por conta de
contratos na área de petroquímica.
22 – O fato de ter ficado comprovado que “Jabuti” aceitava propina para
facilitar o assalto que empresas corruptoras praticavam nos cofres da Petrobras
nos remete diretamente aos documentos por ele assinados que deixaram a
Petrobras indefesa, passível de ser lesada no caso Gemini.
23 – Os documentos assinados por
“Jabuti” são tão criminosamente lesivos à Petrobras que permitiram a White
Martins afrontar a todos, ao comunicar formalmente que, sendo obrigada a
cumprir Decisão do Cade sobre o fim do subsídio ao Gás Natural, “adequará o
valor da liquefação por ela levada a efeito ao referido Consórcio ao valor de
R$ 0,651m3 (sessenta e cinco centavos de real por metro cúbico) tão logo a
Petrobras dê cumprimento à Decisão, ajustando o valor do gás natural aportado
ao Consórcio”.
24 – Deve
ser salientado que o Ofício nº. 050/201 5-LJ P/PGR/M PFA encaminhado à Lava
Jato pelo Cade já havia chamado a atenção para o envolvimento de Djalma
Rodrigues de Souza no caso Gemini. De referido Ofício, são transcritos os
seguintes trechos: ”Importa destacar que a PETROBRAS fez-se representar na
criação deste consórcio por DJALMA RODRIGUES DE SOUZA, então presidente da
Gaspetro”. (...) “Por fim, importante mencionar o fato de que o preposto da
Petrobras, que assinou o ‘Instrumento Particular de Constituição de Sociedade
Limitada, sob a Denominação de GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás
Ltda.’, um dos contratos que formalizou a operação de constituição do Consórcio
Gemini, teria sido afastado de sua gerência geral na Petrobrás, sendo alvo de
investigações no âmbito da Operação Lava Jato. Trata-se do Sr. Djalma Rodrigues
de Souza, à época Presidente da Petrobras Gás S.A. - Gaspetro (DOC. 04)”.
25 –
Naturalmente, a ameaça de a White Martins de fazer valer seus direitos “por
meio de pleito indenizatório em face da União Federal e desse Cade” terá que
ser confrontada com os documentos que alegadamente lhe dá tais direitos e foram
assinados por “Jabuti”.
26 – Entre os documentos assinados por “Jabuti” que davam direitos à
White Martins, destaca-se o Acordo de Quotistas da Gemini firmado em 29 de
janeiro de 2004. Tal Acordo – cujos
signatários são o citado Domingos Bulus pela White Martins e “Jabuti” pela
Gaspetro – é, na realidade, um caso de polícia. Por meio dele, a White Martins
pode superfaturar contra a Gemini (e, por consequência, contra a Petrobras) a
seu bel-prazer, conforme mostrado a seguir.
27 – No item 3.2 (página 4 do Acordo) consta: “As Partes concordam que a
Sociedade deverá (...) contratar a White Martins ou Afiliada desta para a
execução dos serviços de logística do fornecimento de gás natural liquefeito
aos clientes da Sociedade, desde a planta de liquefação (...) até o ponto de
entrega aos clientes, incluindo o transporte, o controle de estoques dos
clientes, a definição e otimização das rotas de entrega, manutenção das
carretas e tanques criogênicos e dos equipamentos utilizados na prestação de serviços
aqui contemplados.”
28 – No item 3.2.1 do Acordo de Quotistas lê-se que a Gemini contratará
os serviços da sócia majoritária White Martins ou Afiliada desta pelo prazo de
5 (cinco) anos, renováveis mediante acordo das partes, “caso a proposta por esta
apresentada seja justa e em condições correntes de mercado”. Ressalte-se que,
no caso dos serviços contratados pela Gemini, é praticamente impossível
determinar as “condições correntes de mercado” para serviços cuja terceirização
é inédita.
29 – No item 3.3 (página 5), o Acordo prevê a possibilidade de a Gemini
contratar o fornecimento e/ou a prestação de serviços de outra empresa que não
seja a White Martins. Nesse caso, a Sociedade deverá providenciar a cotação de
preços junto a “empresas idôneas”; e, em seguida submeter tal cotação à White
Martins. Resta questionar se alguma empresa idônea se submeterá a participar de
uma disputa, sabendo que, mesmo se vencer o certame, só será contratada se a
sócia majoritária da contratante não se interessar em igualar as suas
condições.
30 – Conforme se depreende dos termos do Acordo de Quotistas, a Gemini só
se livrará de ter a White Martins como a prestadora de todos os serviços e
fornecimentos, se sua sócia majoritária abrir mão de seu “direito de
preferência para o fornecimento e/ou prestação de serviço à Sociedade”. É o que
pode ser visto no item 3.3.2 abaixo transcrito.
31 – “A White Martins, ou qualquer de suas Afiliadas, terá direito de
preferência para o fornecimento e/ou prestação de serviço à Sociedade dos itens
listados no item 3.3. Uma vez recebida a notificação da melhor oferta para o
fornecimento e/ou a prestação de serviço de um desses itens, nos termos do item
3.3 e seus subitens, a White Martins poderá, no prazo de 10 (dez) dias a contar
do recebimento da notificação, notificar a Sociedade de que deseja igualar a
melhor oferta para o fornecimento e/ou a prestação de serviço do item em
questão, caso em que as Partes se comprometem a tomar as medidas necessárias,
incluindo, mas não limitado a, votar, no sentido de aprovar a contratação do
fornecimento e/ou a prestação de serviço de tal item com a White Martins (ou
qualquer de suas Afiliadas)”.
32 – Incontestavelmente, o direito de preferência, além de afugentar
qualquer “empresa idônea” de uma licitação fraudulenta, possibilita a prática
de imensos superfaturamentos contratualmente legais, levados a efeito pela
detentora da preferência, conforme o hipotético caso abaixo.
33 – Suponhamos que seja R$ 100 o preço justo de um determinado serviço
para o qual haverá uma concorrência. Basta que se faça uma combinação, de forma
que um “concorrente amigo” vença a falsa disputa com o preço de R$ 300 (a
propósito, quem já participou de cartel sabe muito bem o que é um “concorrente
amigo”).
34 – A concretização da fraude se dará com o exercício do direito da
preferência. Em outras palavras, o detentor da preferência igualará seu preço
ao do “concorrente amigo” que havia apresentado o mais baixo preço. Assim, a
detentora da preferência será contratada por R$ 300 para um serviço que vale R$
100. E, o que é melhor: tudo contratualmente correto, conforme as regras
estipuladas pelo altamente lesivo Acordo.
35 – Por outro lado, deve ser
ressaltado que o mesmo fato – venda de matéria prima a preços favorecidos,
feita pela Petrobras a empresa da qual é sócia minoritária – já foi objeto de
processo no âmbito da Lava Jato, ao investigar o caso da Braskem (sociedade
controlada pela Odebrecht, da qual a Petrobras era sócia minoritária e
fornecedora da matéria-prima Nafta).
36 – É de se salientar a
analogia dos casos Braskem e Gemini. A propósito, no caso da Braskem, a
Sentença por meio da qual o Juiz Sérgio Moro condenou Marcelo Odebrecht no
PROCESSO n.º 5036528-23.2015.4.04.7000 da 13.ª VARA FEDERAL CRIMINAL DE
CURITIBA é categórica. De tal Sentença, são transcritos os trechos a seguir: “Paulo
Roberto Costa declarou que recebia vantagem indevida da Odebrecht e da
controlada Braskem também com base no contrato de fornecimento de Nafta da
Petrobrás para a Braskem (...) o principal negociador da Petrobrás estava
na ‘folha de pagamento’ da Braskem, o que, à toda evidência, desde o início
comprometeu as chances da estatal de obter uma posição mais favorável
(...) Não vislumbro, porém, a título de indenização mínima, condições, pelas
limitações da ação penal, de fixar outro valor além das propinas
direcionadas aos agentes da Petrobrás, isso sem prejuízo de que a Petrobrás ou
o MPF persiga indenização adicional na esfera cível.”
37 – Apoiada nos fatos
relatados, a AIDMIN apresenta as considerações abaixo listadas para, em
seguida, solicitar:
a)
Considerando que a White
Martins era a beneficiária da venda de matéria-prima (Gás Natural) a preços
subsidiados feita pela Petrobras a uma empresa da qual ela é sócia minoritária
(Gemini).
b)
Considerando que
Odebrecht foi exemplarmente punida na Operação Lava Jato por ter sido a
beneficiária da venda de matéria-prima (Nafta) a preços subsidiados feita pela
Petrobras a outra empresa da qual ela era sócia minoritária (Braskem).
c) Considerando que as provas da venda de Gás Natural com prejuízo da
Petrobras encontram-se no processo nº. 08012.011881/2007-41 do Cade.
d)
Considerando que um
eventual insucesso do Cade em uma anunciada ação judicial movida pela White
Martins contra o órgão poderá se reverter também contra a Petrobras, aumentando
substancialmente os prejuízos de seus acionistas minoritários, que já foram
prejudicados pelo subsídio dado ao Gás Natural.
e)
Considerando que a
preocupação manifestada no item acima se justifica pelas declarações da White
Martins no processo em questão, como a seguinte: “Ocorre, porém, que a
Petrobras, de forma arbitrária e manifestamente abusiva, vem tentando se
utilizar da medida preventiva como justificativa para impigir à White Martins,
nas negociações do malsinado contrato de fornecimento, condições absurdamente
leoninas e verdadeiramente extorsivas”.
f)
Considerando que
documentos suspeitíssimos (como o comentado Acordo de Quotistas) servem para
que a White Martins ameace fazer valer “o reconhecimento de seus direitos,
ainda que lhe reste satisfazê-los somente por meio de pleito indenizatório em
face da União Federal e desse Cade”, é de todo necessário que tais documentos
sejam submetidos a uma rigorosa análise, nos moldes da que permitiu o Juiz
Sérgio Moro, em caso semelhante, sentenciar “o principal negociador da
Petrobrás estava na ‘folha de pagamento’ da Braskem, o que, à toda evidência,
desde o início comprometeu as chances da estatal de obter uma posição
mais favorável”.
g)
Considerando que o Ofício
n° 050/201 5-LJ P/PGR/M PFA, enviado em 22 de novembro de 2016, pelo Cade à
Força Tarefa da Lava Jato destaca que “Estima-se que o prejuízo da Petrobras
com o consórcio Gemini seja da monta de. aproximadamente, R$ 250 milhões”.
h)
Considerando que na
Sentença do caso Braskem o Juiz Moro destacou que estava condenando os réus a
multas “sem prejuízo de que a Petrobrás ou o MPF persiga
indenização adicional na esfera cível.”
i)
Considerando que – mesmo
diante das incontestáveis provas documentais que levaram o Cade a aplicar a
multa de R$ 2,2 bilhões à White Martins no caso do Cartel do Oxigênio – os
caríssimos advogados da empresa conseguiram uma retumbante vitória na Justiça
Brasileira.
j)
Considerando que o fato
de o Cade não ter notificado o caso do Cartel do Oxigênio ao Departamento de
Justiça dos Estados Unidos foi determinante para sua derrota junto à Justiça
Brasileira.
38 – Em
defesa dos acionistas minoritários da Petrobras, e para aplacar o comportamento
beligerante da White Martins, a AIDMIN vem fazer duas solicitações ao Cade. A
primeira solicitação é que o Cade notifique as autoridades norte-americanas nos
termos do Acordo firmado pelo Governo do Brasil com o Governo dos Estados
Unidos relativo à cooperação entre suas Autoridades de Defesa da Concorrência.
A segunda solicitação é que o Cade dê ciência do presente documento à Força
Tarefa da Operação Lava Jato, complementando as informações já passadas pelo
órgão por meio do Ofício nº. 050/201 5-LJ P/PGR/M PFA.
Finalizando, a AIDMIN chama a atenção para alguns aspectos que podem
aumentar ainda mais o prejuízo da Petrobras (como o fato de a Gemini ter entre
seus principais clientes empresas pertencentes à White Martins, como um
eventual subsídio ao transporte para clientes situados a grandes distâncias da
usina de liquefação, etc.) e coloca-se à disposição para eventuais
esclarecimentos.
ANEXO: LINK
DO ACORDO DE QUOTISTAS GEMINI
Três Neurônios e
a Senadora sem
Tico, Teco, Toco
e o Louco prestam uma singela homenagem à Narizinho. Se vai cheirar bem ou não
só o réu-mineirinho pode dizer... Link em: https://youtu.be/jtyj9hrgFMc
Vida que segue... Ave atque Vale! Fiquem com Deus. Nekan Adonai!
O Alerta Total tem a missão de praticar um Jornalismo Independente,
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objetiva. Jorge Serrão é Jornalista, Radialista, Publicitário e Professor.
Editor-chefe do blog Alerta Total: www.alertatotal.net. Especialista em Política, Economia, Administração Pública e
Assuntos Estratégicos.
A transcrição ou copia dos textos publicados neste blog é livre. Em nome da ética democrática, solicitamos que a origem e a data original da publicação sejam identificadas. Nada custa um aviso sobre a livre publicação, para nosso simples conhecimento.
© Jorge Serrão. Edição do Blog Alerta Total de 23 de Abril de 2018.
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