Manifeste-se, OAB! Ou o cartel vai vencer?

Artigo no Alerta Total – www.alertatotal.net
Por João Vinhosa

O Acordo Brasil-EUA para combater cartéis está sendo aniquilado em decorrência de equivocadas interpretações de nossas autoridades, principalmente a Procuradoria Geral da República, que passaram a contar com o aval da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

E, o que é mais preocupante, tais equivocadas interpretações transformam o Acordo numa letra morta, pois arruínam a sua razão de ser: a troca de informações. A OAB tem de responder a um recurso, movido em janeiro deste ano, que contesta a desobediência ao acordo anti-cartel. Conselheiros da OAB, onde estão, que não respondem?  

Enquanto se espera uma por uma resposta correta, por omissão do governo e por lentidão da Justiça, quem sai ganhando é o esquema de cartéis, em detrimento da ordem econômica. Pior ainda e mais grave: o cidadão-eleitor-contribuinte brasileiro é prejudicado pela crescente e descontrolada cartelização.

O compromisso de notificar 

Conforme o Acordo, uma Parte deve notificar a outra sobre as investigações que estiver realizando contra um cartel cujos integrantes também atuem na outra Parte. É de se ressaltar, entretanto, que o fato de os integrantes do cartel atuarem nos dois países, apesar de ser condição necessária, não é suficiente para a notificação.

Em seu Artigo II, o Acordo estipula que as atividades a serem notificadas “são aquelas que: (a) forem relevantes para as atividades da outra Parte na aplicação de suas leis; (b) envolvam Práticas Anticompetitivas, que não fusões ou aquisições, realizadas no todo ou em parte substancial no território da outra Parte; (c) .....(f)”.

Diante de tais termos, depreende-se que devem ser notificadas as investigações realizadas contra cartéis (cujos integrantes atuem em ambas as Partes) sempre que os fatos “forem relevantes” para a outra Parte, conforme explicitado na hipótese (a).

Depreende-se, também, que, em determinadas oportunidades, existe o compromisso de notificar mesmo quando os fatos não forem relevantes. Isso acontece quando há indícios de que as práticas estejam sendo “realizadas no todo ou em parte substancial no território da outra Parte”, conforme previsto na hipótese (b).

A posição da OAB

Em abril de 2011, questionei a OAB a respeito da interpretação do Acordo pela Procuradoria Geral da República (PGR), que considerou correto o fato de o Brasil não notificar os EUA sobre as investigações aqui realizadas contra o chamado “Cartel do Oxigênio”. Meu questionamento originou o Processo 2011.18.03263-01.

Em seu Voto, o Relator de referido Processo afirmou: “tendo em vista o evidente não enquadramento dos fatos nas hipóteses (c), (d), (e) e (f), caberia às autoridades brasileiras averiguarem se as hipóteses (a) e (b) tampouco restariam preenchidas. Após determinarem que as aplicações acima mencionadas não eram relevantes para as atividades da outra Parte na aplicação de suas leis (hipótese (a)), as autoridades brasileiras se voltaram à verificação da hipótese (b)”.

Inconformado com o aval dado pela OAB à interpretação segundo a qual as investigações aqui realizadas no caso do “Cartel do Oxigênio” não precisam ser notificadas aos EUA porque as mesmas não são relevantes para aquele país, em 30 de janeiro de 2012, interpus Recurso junto à Ordem contra a decisão de arquivamento.

A relevância para os EUA

Para demonstrar o quão errada foi a determinação segundo a qual as investigações sobre o “Cartel do Oxigênio” não eram relevantes para os EUA, no Recurso encaminhado à OAB, destaquei os onze fatos a seguir enumerados:

1 – As quatro multinacionais produtoras de gases industriais e medicinais no País, duas delas de capital norte-americano, participam de citado cartel.

2 – As referidas multinacionais e suas controladoras dominam, além do mercado brasileiro, os mercados dos EUA e mundial.

3 – Pelo mesmo crime, formação de cartel, tais multinacionais e suas controladoras já foram processadas e condenadas na União Européia, na Argentina e no Chile.

4 – Por sua participação no “Cartel do Oxigênio”, a líder do mercado brasileiro – cuja totalidade de quotas pertence à norte-americana Praxair Inc. – recebeu, em setembro de 2010, a incrível multa de R$ 2,2 bilhões.

5 – Conforme consta no processo que tramitou na PGR, há uma inegável evidência da harmonia de procedimentos da Praxair Inc. e sua controlada no Brasil: o Vice-Presidente Executivo da Praxair Inc nos EUA, Ricardo Malfitano, iniciou sua carreira na controlada brasileira, trabalhou algum tempo na Praxair nos EUA, retornou ao Brasil como Diretor da controlada brasileira, voltou para os EUA como Presidente da Praxair – New York, retornou ao Brasil como Presidente da controlada brasileira, deixando tal cargo para ocupar a posição de Vice-Presidente Executivo da Praxair nos EUA.

6 – O próprio Despacho do Relator do processo que tramitou na PGR destacou a relevância do caso do “Cartel do Oxigênio”, afirmando que o processo da SDE “apurou que as representadas organizaram-se em um sofisticado cartel no mercado brasileiro de gases industriais e medicinais com a finalidade de: a) fixar a percentagem de participação de mercado de cada uma das empresas por região; b) instituir um pacto de não agressão, no qual as empresas ‘respeitariam’ a carteira de clientes de cada uma, sendo que este pacto era mantido estável por meio de um sofisticado fundo de compensação; c) manipular e fraudar tanto licitações públicas quanto concorrências privadas de hospitais e redes de hospitais e clientes industriais por todo o Brasil; d) dividir os revendedores de gases por ‘bandeiras’ e fixar uma tabela de preços mínimos para estes; e e) instituir uma tabela de preços mínimos para o mercado de homecare”.

7 – No mesmo Despacho acima citado, o Relator da PGR destacou, também, o fato de a SDE ter sugerido ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a aplicação das punições máximas à maioria dos envolvidos “tendo em vista a gravidade da conduta praticada, a essencialidade dos produtos fornecidos pelas Representadas e a completa ausência de colaboração por parte dos representados com as investigações.”

8 – No documento por meio do qual foi homologado o arquivamento do processo pela PGR, foi ressaltada a projeção internacional do caso do “Cartel do Oxigênio”. Em tal documento, lê-se: “Em 28 de outubro de 2008, a SDE expôs a complexa investigação do cartel de gases industriais e medicinais em um painel em Lisboa, Portugal, que discutiu casos paradigmáticos de detectação de cartel. O ocorrido se verificou em Workshop da ICN, International Competition Network, rede de autoridades antitruste que congrega órgãos de todo o mundo”.

9 – Em setembro de 2010, por unanimidade, o Plenário do CADE condenou os integrantes do “Cartel do Oxigênio” à pena máxima já aplicada pelo Órgão, atingindo um valor total de aproximadamente R$ 3 bilhões.

10 – O incontestável reconhecimento internacional da relevância do processo que escancarou todo o “modus operandi” do cartel em questão não tardou: o caso do “Cartel do Oxigênio” ficou entre os três finalistas na categoria "Melhor Caso de Aplicação da Lei" de todo o mundo em 2010.

11 – O reconhecimento internacional do caso do “Cartel do Oxigênio” foi decisivo para o CADE ter alcançado o título de "Agência do Ano nas Américas em 2010", em eleição que teve como jurados o corpo editorial e os assinantes da publicação inglesa "Global Competition Review" – considerada a mais respeitada publicação sobre o assunto no mundo. O prêmio foi entregue em solenidade realizada em Miami em fevereiro de 2011.

Conclusão

O fato de o Brasil não notificar os EUA sobre as investigações aqui realizadas contra o “Cartel do Oxigênio” evitou que as matrizes das integrantes fossem investigadas por formação de cartel em território norte-americano. Logicamente, evitou, também, que as multinacionais ordenassem às suas controladas brasileiras que se abstivessem de tal prática aqui.

A seguir, três verdades incontestáveis. Primeira: os maiores beneficiados pela determinação de não serem relevantes para os EUA as investigações contra o “Cartel do Oxigênio” foram os integrantes do cartel.

Segunda: os maiores prejudicados por citada determinação foram os pacientes de nossos miseráveis hospitais públicos, os consumidores que mais sofrem com o “Cartel do Oxigênio” – organização criminosa que frauda licitações para superfaturar gases medicinais contra os hospitais do governo.

Terceira: não só o Acordo, mas toda a estrutura de combate a cartéis sofreu um duro golpe com o fato da mais importante investigação já feita por nossas autoridades de defesa da concorrência ficar restrita ao julgamento de nossa Justiça, que, tradicionalmente, é lenta e viciada.

Finalizando, enquanto espero, ansioso, o julgamento do Recurso por meio do qual me insurgi contra a determinação segundo a qual a investigação contra o “Cartel do Oxigênio” não é relevante para os EUA, só me resta implorar: Manifeste-se, OAB!

João Vinhosa é Engenheiro - joaovinhosa@hotmail.com